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已入库PPP项目在建设期被清退后的路径思考

已入库PPP项目在建设期被清退后的路径思考

2018-07-27 17:12:26 | 栏目:投.策略 | 作者:李一珊

        李一珊 刘志恒  / 文  

        PPP模式在我国以其独特的合作模式和投资回报机制,吸引了大量投资者与政府在基础设施和公共服务领域展开合作。然而,在政府职能转变的过程中,由于缺少市场风险识别及财政承受能力风险评估,地方政府极易陷入财政危机。2017年财办金〔2017〕92号文件《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(以下简称“92号文”)出台后,一大批已经进入执行阶段的PPP项目被清退出库,这些项目在失去PPP身份后如何实现和平解决,并对社会资本和政府都能做到相对合理,在国家尚未出台指导性法律文件之前,笔者从实践角度提出回购路径的思考。
一、92号文出台的目的及影响
        (一)目的 
        92号文出台的主要目的是规范PPP项目运作,防止PPP项目异化为新的融资平台,从而导致地方政府隐性债务增量风险过大。
        92号文出台后,2018年2月24日,财政部下发财预〔2018〕34号《关于做好2018年地方政府债务管理工作的通知》(以下简称“34号文”),对地方政府债务管理工作进行了专门规定。文件中明确:全国金融工作会议及国务院常务委员会均高度重视地方政府债务管理工作,要求依法规范地方政府债务限额管理和预算管理,及时完成存量地方政府债务置换工作,着力加强债务风险监测和防范及进一步强化地方政府债券管理。
        因此,92号文的出台是对地方政府在PPP项目的不规范运作中产生的债务风险的遏制,34号文则是对地方政府债务风险的全面规范。
        (二)影响
        全国政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库发布的数据显示,截至2017年12月末,平台收录管理库和储备清单PPP项目共14424个。而PPP项目核查清理完成后,截至2018年5月31日,平台收录管理库和储备清单PPP项目变为12467个。财金〔2018〕54号《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》对核查存在问题的173个示范项目分类进行处置,其中不再继续采用PPP模式项目实施的30个示范项目被直接清退出项目库;尚未完成社会资本方采购或项目实施发生重大变化的54个示范项目被调出示范项目名单,保留在项目库,继续采用PPP模式实施;对于运作模式不规范、采购程序不严谨、签约主体存在瑕疵的89个项目,须于6月底前完成整改,逾期仍不符合相关要求的,调出示范项目名单或清退出项目库。由此可见财政部对PPP项目管理库清理决心之大、清理力度之强。
        已入库的PPP项目被清退出库后当然地失去PPP项目身份,即成为“假PPP”。假PPP项目该如何实现政府与社会资本的和平退出,对此,国家尚未出台明确的指导性法律文件,这也直接导致假PPP项目解决路径缺失。

二、已入库PPP项目建设期被清退的原因
        根据92号文规定,已入库PPP项目在建设期被清退出库的原因可分为两种:一是政府方原因,二是社会资本方原因。
        (一)政府方原因
        1.未按规定开展“两个论证”
        根据财政部发布的财金〔2014〕113号文《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(以下简称“113号文”),PPP项目的运作程序分为项目识别、项目准备、项目采购、项目执行和项目移交等阶段。项目识别的发起主体主要是政府财政部门(政府和社会资本合作中心),尽管实践中存在由社会资本向政府推荐潜在PPP项目后政府发起项目识别的可能,但实际上项目识别发起人都是政府,因此在项目识别阶段未按规定开展“两个论证”的责任主要在政府。 
        113号文明确在PPP项目识别发起后,政府财政部门只有在通过物有所值评价和财政承受能力论证后方可进行项目准备。92号文将2015年已入库但缺少“两个论证”的情况进行除外,意味之后的所有PPP项目必须按规定开展“两个论证”。
        2.项目准备阶段超过一年无实质进展
        通过项目识别后,到项目准备阶段,此阶段主要任务是在项目具体开展实施以前,针对项目的具体情况,建立项目协调机制,编制项目实施方案。项目实施方案一般包括了项目运作方式、交易结构、合同体系及双方风险分配框架,基本可以视为PPP合同的雏形,直接影响项目采购阶段的顺利进行。92号文规定,若项目在入库起一年内无实质进展,则可推定为不适宜继续采用PPP模式,项目将被清退出库。
        3.超过财政承受能力10%上线
        2018年5月4日,财政部网站挂出《筑牢PPP项目财政承受能力10%限额的“红线”——PPP项目财政承受能力汇总分析报告》一文(以下简称“报告”)。
        在报告中指出,开展政府和社会资本合作(PPP)项目财政承受能力论证是保障项目合同履行,防控中长期财政风险的关键。财政承受能力10%的限额,有力控制了各地PPP项目的数量、规模,但部分市县支出已超出限额,须引起警惕。同时财政部还表示,下一步将完善财政承受能力论证制度,加快建立PPP项目财政支出责任监测预警体系;完善项目库功能,对支出占比7%~10%的地区进行风险提示,对超过10%限额的地区暂停新项目入库。
        4.采用建设—移交(BT)方式实施的
        在BT(建设—转让)模式中,政府缺乏应有的监管,难以有效控制债务规模,可能导致后期政府债务压力过大。2012年12月24日,财政部、发展改革委、人民银行及银监会联合发布财预[2012]463号文件《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》,严格规范地方政府以回购方式举借政府性债务的行为,这实际上是对BT项目的限制性政策。此后,地方政府也开始对BT项目进行严格审查与限制。92号文的出台实质上是对BT项目的明确否定,这直接导致BT项目无法通过地方财政预算安排支付。
        5.采购文件中设置歧视性条款,影响社会资本平等参与的
        PPP项目采购指的是政府或其授权主体依照规范的竞争性程序选择社会资本的过程,由于PPP项目对社会资本的资质要求较高,因此为保证高效完成具有真正竞争性的社会资本选择工作,一般都会进行实施主体资格预审。项目资格预审公告应在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上发布,且提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日。在资格预审完成后,政府或其授权主体应根据项目实施方案确定的采购方式,按照《政府采购法》及其实施条例、《招标投标法》及其实施条例或其他法律法规的规定选择社会资本。因此,PPP项目的采购文件主要是资格预审文件要求和招标文件,资格预审文件要求是为了选拔出真正具有竞争性的社会资本,招标文件是在具有竞争性的社会资本中正式选择的重要依据,两份文件都必须保证客观与公正,设置歧视性条款的行为是违背公平公正原则的。
        6.构成违法违规举债担保
        这其中包括:由政府或政府指定机构回购社会资本投资本金或兜底本金损失的,政府向社会资本承诺固定收益回报的,政府及其部门为项目债务提供任何形式担保的,存在其他违法违规举债担保行为的。这些情况都使地方政府的隐性债务风险不可控制,是与中央金融政策相违背的。
        7.未按规定进行信息公开
        这其中包括:违反国家有关法律法规,所公开信息与党的路线方针政策不一致或涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和知识产权,可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定或损害公民、法人及其他组织合法权益的;未准确完整填写项目信息,入库之日起一年内未更新任何信息,或未及时充分披露项目实施方案、物有所值评价、财政承受能力论证、政府采购等关键信息的。
        (二)社会资本方原因
        1.未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的
        92号文在第三部分“集中清理已入库项目”中,明确不符合规范运作的情况包括“未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的”。文件并未明确何种情形为未按规定转型,笔者从54号文附件3“限期整改项目清单”中查阅得知,在其中10个被以“主体不合规”为原因要求整改的项目中,有7户为社会资本不合规。通过查证得知这几个PPP项目的社会资本方为银监会名单内的监管类融资平台或为没有采取公开竞争性方式采购社会资本。由此可知,92号文所要求的转型指的是已按照银监发[2013] 10 号文要求完成平台公司退出的审批程序,即意味着实现商业化运营,可按照一般公司来管理,不再承担地方政府举债融资职能。
        2.资金不到位
        92号文规定的资金不到位情况主要为两种:未按合同约定落实项目债权融资的;违反相关法律和政策规定,未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。融资不到位将直接导致项目面临夭折,在92号文明确禁止地方政府为社会资本背书的前提下,社会资本自身无强大的资金实力,将不可避免地被淘汰出局。未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份这3种情形也足以说明,若社会资本资金实力薄弱,将难以保证项目能够顺利进行。

三、已入库PPP项目被清退后的路径思考
        已入库项目在92号文发布且财政部核查清理后有3种结果:一是符合PPP规范模式,继续在库并推进;二是存在不规范的情形,但在2018年3月31日前已完成项目整改,继续在库并推进;三是根本违背PPP模式,直接被清退出库或2018年3月31日未完成整改,被清退出库。
        针对第3种情况发生后政府和社会资本应当如何处理假PPP项目,目前尚未有正式政策文件出台,笔者认为,政府与社会资本可采取由政府方对社会资本已发生的投资进行合理补偿,对已实际发生的假PPP项目投资成本进行回购,回购结束后双方共同解除原“PPP项目合同”。主要理由如下。
        被清退出库的PPP项目必定存在难以整改完成的硬伤,比如项目本身不适宜采用PPP模式实施或项目所在地区PPP政府支出超过10%上限。第1种情况是不存在重新打包入库可能的,社会资本方面临着投资成本无法收回的风险;第2种情况目前属于政策红线,财政部对政府债务管理力度不断加大,短期内无法预见财政部将提高红线的可能性。因此,被清退出库后政府和社会资本已无继续合作的合法合理依据。
        建设期属于项目执行阶段,此阶段双方均依照签订的“PPP合同”履行双方权利义务,笔者认为项目被清退后在国家未出台指导性政策文件之前,双方应当继续按照“PPP合同”执行。财政部下发的文件具有法律效力,被清退出库的项目存在违反文件规定的情况。尽管根据我国《合同法》第五十二条的规定,违反法律、行政法规的合同无效,但若合同签订在法律文件出台之前,根据“法不溯及既往”的效力原则,笔者认为文件的法律效力不应溯及合同本身。故笔者认为合同依然有效,双方应当按照合同约定继续执行,直至建设完成。
        建设完成后,由于PPP项目被清退出库,原则上政府已无法通过PPP付费模式安排财政支付,故项目运营已无实际意义。政府和社会资本均不应该再要求对方继续履行合同,互相增加资金压力。因此,笔者认为建设期完成后双方应当签订解除协议,将PPP合同效力终止,同时在解除协议中约定政府对社会资本完成的建设工程进行回购,具体可要求政府通过分期形式支付社会资本方投资成本及合理收益。

结语
        PPP项目以其复杂性著称,内容涵盖设计咨询、征地拆迁、设立公司、建设工程、融资贷款、人员管理、专业运营、经营权移交等多种法律关系及合同。PPP项目在我国发展时间较短,随着政策的密集出台,越来越多的疑难杂症暴露出来,实践中的很多难题都只能在摸索中由政府和社会资本协商处理。笔者相信,在不久的将来,PPP在我国必将迎来一个成熟的秋天!

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